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常英教授解析07司考：民事诉讼法和论述分析 |
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来源：人民网－教育频道 作者：贺霞 发布时间：2007-09-22
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访谈老师：被广大学生亲切称为我国司法考试“民诉第一人”的北京政法英杰司法考试学校名誉校长常英
主持人：各位网友大家好，今天我们人民网特别邀请到了北京政法英杰司法考试学校名誉校长、司法辅导专家，也是被各位考生称为我国司法考试“民诉第一人”，中国政法大学常英教授做客人民网。
常英：大家好。
主持人：介于司法考试刚刚结束，我们对民事诉讼法今年的命题特点也想请常教授给我们一些点评。
常英：我也是刚刚拿到今年的考题，看了今年的考题以后，印象很深的就是今年的考题比较容易、比较基本。考的都是一些基本的规范、基本的法理。民诉这块儿，从前几年命题来看就比较容易，今年和前几年相比，那就更容易了，这是一个很大的特点。像民诉法，今年考题里一共有68分，其中34分都是直接从法条的司法解释来的。从这个意义上来说，难度就小。法条和司法解释无非就是你去看、去记就可以了。
所以从这儿来看，就比较容易、比较基本。理论问题也涉及到一些，但是今年理论难度比往年要小。前几年司法考试，比如说考过民事诉讼法的法律关系，考过诉讼标底，考过既判力理论，还考过审判权和处分权的关系，特别是去年、前年这两年当中的理论问题，可以说是比较大的。
比如说前年，它考了一个案例，有一个女孩子到超市去买东西，被人家怀疑偷东西。于是就被带到办公室去搜身，给这个女孩子造成了很大的思想负担，后来精神都抑郁了，再后来这个女孩子就起诉，告这个超市，侵犯起名誉权，精神损害赔偿她提了10万块钱的请求。一审法院审理中遇到一个事，这个小女孩说他们扒了我的衣服来搜身，超市说我没有扒她的衣服。于是一审法官就提出来，说超市你说没有扒她的衣服，超市没拿出证据来，结果一审法官就认扒了衣服搜身，一审法官就认定这是一个严重的侵权行为。就认定这个事实了。
这个小女孩不是说你给我精神上造成损害，赔我10万块钱吗？一审法官认为，扒人衣服搜身，这个太严重了，判了11万。他就让你说，一审法官在审理这个案子的时候有哪些问题？哪些问题最明显的，一个是取证责任分配，小女孩说他们扒了我的衣服来搜身，本来她主张的事实，她应该拿出证据，结果她不让小女孩拿证据，她让超市拿证据证明，我没有扒她衣服，从理论上来说，这是一个消极事实。从咱们理论上来讲，是不容易举证的，不好举证的，应该不让她证。
你主张人扒你衣服了，这是一个积极事实，让主张积极事实的人来证，这是一个分配举证责任的一个传统理论，叫代征事实分类说，我们按照这个分类说来举证责任。一审法官搞错了，主张积极事实他不让证，主张消极事实，他让证，这个分配举证责任就不对。
这涉及到一个理论问题，而且这个理论问题属于纯理论的问题。第二个，人家小女孩要的精神损害赔偿费用是十万块钱，一审法官判了11万，这就违背了处分权制约审判权的理论。当事人在民事诉讼当中有处分权，法院有审判权，这两个权力什么关系？
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中国政法大学常英教授做客人民网教育频道谈司法考试 |
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首先，审判权，监督处分权，其次，处分权也不是完全消极被动的，它要制约审判权。这个理论，一审法官也违背了。人家提了10万，你给人11万，多出的1万块钱，人家小女孩根本没提，人家没提他就判了，你超出了你的审判范围。本来法院行使审判权的时候，人家提什么请求，你审什么请求，人家要多少钱，你在这个范围里面审理作出判决，他超出了这个范围。这是两个理论问题。这两个理论问题应该说都是有一定难度的，这是在2005年的时候考了这么一个题。
2006年的时候考的理论问题更多了，而且难度也是很大的。比如说它有一个小题，考了公益诉讼。比如说，大黄河被污染了，谁去告了？政法大学来了几个学生告状去了。这些学生自己的权益没有受到损害，他起诉保护谁？保护母亲河，保护社会公共利益。
这几个学生，他们作为原告在咱们国家是不适用的，在国外，这样的情况，社会公共利益受到侵犯了，虽然你个人的权益没有受到侵犯，你个人可以起诉，可以做原告，你提起的这个诉讼叫什么？叫“公益诉讼”。咱们国家法律没规定，前年就考了，他问你这个诉讼叫什么诉讼？叫“公益诉讼”，然后问你，我们国家法律有规定没有？你还应该说没有。这对于咱们考生来说难度大了一些。
另外，也考了一个案例，那个案例也涉及到既判力理论。案例是这样的。有一个记者采访一个村支部书记，村支部书记挺棒的，为大家服务，而且还挺勇敢，敢跟“村霸”做斗争，于是他回来以后写了一篇文章，就说咱们的党支部书记怎么怎么好，怎么怎么勇敢敢于和“村霸”做斗争，就发表在杂志上。被叫做“村霸”的这个村民知道以后，不干了，他说，把我叫成“村霸”，这不是侵犯名誉权吗？他起诉了，一个是侵害，第二，给我精神上的痛苦，还得给我3万块钱的经济赔偿金。一审法院就这个案子进行审理。
审理的过程当中，出了这么几个事，一个事是，这个记者说我没有侵权，我没有瞎编，我说他是“村霸”，我是有根据的，我有证据。什么证据？我原来采访的时候，他们乡政府给了我一个处理这个“村霸”的档案材料，我就是根据这个档案材料写的。
首先，他就问你，这个档案材料，当时你采访的时候，人家给你提供的，现在打官司，你用它做证据，行不行？这就涉及到证据条件。考生都知道，民事诉讼证据有三个特点，很多人不知道这三个特点就是争论的三个条件，这有一定的难度。
第二个问题，这个案子经过审理以后，法院认定这个记者侵权了，包括认为这个杂志社侵权了。于是，判决第一，停止侵害，第二，给3万块钱作为经济赔偿金，第三，记者必须再发一篇文章，消除影响。这里又涉及到一个问题，有一个什么问题？首先我没有要求你消除影响，你来个判决消除影响，是不是法院多管闲事了，这意思就是说，你的审判权的行使又超越了人家处分权的范围了，人家请求的判决，这是涉及到第二个问题了。
第三个问题，因为被告提了3万块钱的经济赔偿吗？官司打赢了，当然这个被叫做“村霸”的人很高兴，后来，官司打赢了以后，他就想，听人家说，像这种案子，还可以要求精神损害赔偿，于是，打赢这个官司以后，接着又起诉，要求精神损害赔偿，再给3万块，法院该不该受理？不该受理。为什么？前面一个案子要求经济赔偿的已经作出终审判决了，判决已经生效了，具有既判理论。这个既判力理论，对于当事人来说意味着什么？一是不能再诉，对法院来说，你也得受它的约束，法院不能受理这个案子。所以这个事就涉及到既判力问题。
这三个都是理论问题，可以说，是有一定难度的。有些学生可能都没有想到这么深的问题。这是前年和去年的案例考试，或者是其他的简答题、选择题的考试，涉及的理论问题比较深一点。
但是今年考的理论问题，就比较容易了，今年也强调考理论。无非涉及到公开审判的含义，什么叫公开审判，对当事人公开，对群众公开，对记者公开，也就是对社会公开，就考这个含义问题。还考一个涉及到第三人的含义，它出了一个案例，然后让你说一说这个人是不是民事诉讼中的第三人，你要掌握了这个第三人的基本含义，这个题就回答好了，就涉及到第三人的基本含义。还涉及到民事诉讼当中，有当事人还有法定代理人，当事人和法定代理人容易混淆，它就问你，当事人和法定代理人到底有哪些区别？这是很简单的问题。第四，共同诉讼里涉及到必要的和一般的，他出题就涉及到必要的共同诉讼和一般的共同诉讼，这两种当事人，必要诉讼人与普通的共同诉讼人有什么区别，这是很基本的，还涉及到诉讼的分类，是确认之诉，还是变更之诉，很容易的。
还涉及到反诉，反诉的条件，反诉的缴费问题，缴费不是有新的规定，说交一半了。很简单的。还涉及到的理论问题：证据的问题，是本证，是反证，是直接的，还是间接的，是原始的还是传来的，这都是最基本的问题。
还涉及到举证责任的分配，养的狗咬人了，你被咬了以后，你起诉，你应该拿出什么证据。狗的主人如果说不是我的狗咬的，谁来举证，证明就是你的狗咬的，这都是非常简单的问题。最后一个案例题里涉及的理论问题，稍微有一点难，就是说，请求权竞合的情况下，什么叫请求权竞合，比如说坐出租车出去，紧急刹车把你摔坏了，这涉及到侵权问题，还涉及到运输合同问题，一个案子涉及到两个实体法的关系，从民法上来说，请求权发生竞合了，请求权发生竞合了，那么原告要起诉，受害人要起诉的话，你抓哪个法律关系呢？可以怎么告呢？这是案例题里涉及的一个事，这也是最一般的理论问题，无非和民事实体法关系近一点。今年给我的感觉，考的比往年理论上的难度要小。
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